Difficulté du diagnostic prénatal

 

Le 15 février 2011 Mme A. accouchait d'un enfant en bonne santé mais avec une agénésie de l'avant-bras gauche.

Cette patiente avait été suivie pendant sa grossesse par deux gynécologues expérimentés qui disposaient d'appareils performants.
En plus des trois échographies obligatoires, les gynécologues avaient pratiqué pas moins de sept échographies -à titre gracieux- pour s'assurer de la vitalité du fœtus (précédente grossesse en échec au 5° mois).
Hormis quelques métrorragies à 8 semaines d'aménorrhées, la grossesse n'avait pas présenté de particularité.
Le choc psychologique d'avoir un « enfant incomplet » a été d'autant plus intense pour Mme A.
Elle a considéré que le handicap était décelable pendant sa grossesse et s'est rapidement adressée à justice.

Un Expert spécialisé en gynécologie a été désigné par le Juge des référés, l'Expert devant notamment répondre à deux questions spécifiques :
> Le diagnostic anténatal de la malformation était-il possible en début de grossesse ?
> Dans le cas où cette malformation pouvait être dépistée, pouvait-on accéder à une demande d'interruption de grossesse ?

A la première question l'Expert était formel : la malformation aurait dû être dépistée pendant la grossesse à l'occasion de l'échographie de la 15° semaine et de celle du 2° trimestre.
L'Expert s'appuyait notamment sur un cliché échographique de la 15° semaine ne montrant pas l'avant- bras gauche du fœtus, les clichés du 2° trimestre étant ininterprétables.

A la deuxième question, l'Expert se montrait très catégorique, considérant que la mère aurait pu bénéficier d'une IMG eu égard à sa souffrance psychologique, l'Expert citant tout de go un CPDP parisien qui aurait accepté d'accorder une IMG dans une telle situation !..

Fort de ces conclusions expertales, les parents de l'enfant et leurs proches demandaient au Tribunal de Grande Instance de Bastia la condamnation des deux gynécologues pour fautes caractérisées.

Les demandeurs sollicitaient quasiment trois millions d'euros de dommages intérêts... sans doute obtenir une décision inédite.

A ce stade, il me parait utile de faire un bref rappel de l'état actuel de la législation en matière d'absence de diagnostic prénatal.

Le législateur a mis un terme à la Jurisprudence « Perruche » ( Cass. 17 novembre 2000) accordant le droit pour l'enfant né handicapé d'être indemnisé pour son propre préjudice du fait d'une absence de diagnostic de son handicap.

Cette Jurisprudence avait fait couler beaucoup d'encre et suscité beaucoup d'émoi dans le milieu médical et assurantiel. Elle a été anéantie par les lois du 4 mars 2002 et du 11 février 2005 et a donné lieu à la rédaction de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles :

« Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance.
La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer.
Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. »

Sauf que la notion de faute caractérisée n'a pas été définie par la loi.
Le Conseil Constitutionnel (cf. Avis du 11 juin 2010) a posé le principe qu'il s'agit d'une faute, qui « par son intensité et son évidence, dépasse la marge d'erreur habituelle d'appréciation », définition entérinée par la Jurisprudence.
Les juridictions se montrent particulièrement sévères (Cass. 16 janvier 2013 agénésie avant-bras non décelée- condamnation de deux praticiens pour faute caractérisée de ne pas fait le diagnostic anténatal).

Revenons au cas d'espèce, sachant que l'Expert arguait que « n'importe quel béotien » aurait pu détecter la malformation sur le cliché litigieux...

Le combat s'avérait rude ...dans un contexte médiatisé.

> Nécessité de rappeler au Tribunal en quoi consistait une échographie et par quel moyen technique elle était obtenue (image dynamique), soulignant qu'un membre peut être absent sur un cliché parce qu'il est « hors champs » ou en fonction de la position du fœtus, sans que le membre soit réellement manquant.
> Utilité de souligner les limites des échographies, ce dont la patiente avait été informée (« une échographie qualifiée de normale n'excluant pas la possibilité d'une anomalie invisible ou passée inaperçue lors de l'examen »).


Pour « mettre à néant » le rapport d'expertise - pièce maîtresse du dossier - il fallait démontrer au Tribunal quelles étaient ses failles.

Si l'Expert admettait qu'à l'échographie du 1° trimestre, tous les membres avaient été vus, (ce qui signifiait qu'ils étaient présents) l'Expert affirmait qu'à l'échographie de la 15° semaine, ce même constat était forcément inexact . puisqu'à la naissance, l'enfant n'avait pas d'avant-bras.
L'Expert se fondait essentiellement sur un cliché d'écho. sur lequel l'avant-bras n'apparaissait pas et refusait d'admettre que le membre ait pu se trouver hors du volume étudié.
Il ne fournissait aucune explication sur le fait qu'il validait l'échographie du 1° trimestre...

L'Expert poursuivait que les clichés du 2° trimestre n'étaient pas interprétables, persistant à conclure que l'avant-bras était forcément absent, et ce, bien que les compte rendus des deux gynécologues mentionnaient avoir visionné les 3 segments des membres supérieurs.
Il reconnaissait enfin que « l'échographie du 3° trimestre ne permet généralement plus l'exploration des membres ».

Lors de l'audience, le Tribunal a été interpellé lorsque j'ai rétorqué - en réponse à l'Avocat des demandeurs qui brandissait le fameux cliché échographique - que s'il ne montrait pas d'avant-bras gauche, il ne montrait pas davantage de pied gauche et des doigts de la main droite, alors qu'ils étaient fort heureusement présents à la naissance ! ...

Le doute était semé.

Cette particularité avait été signalée à l'Expert dans notre dire, après le dépôt du pré-rapport qui l'avait amené à répondre en ses termes :
« Ce n'est pas parce qu'un cliché échographique instantané ne montre pas un élément, que celui-ci n'existe pas : c'est le compte rendu qui atteste que l'élément a été visualisé ou non. »

Cette réponse de l'Expert était capitale, car totalement contradictoire par rapport à son propre raisonnement (cité supra).

Le Tribunal avait sous les yeux le cliché et le rapport....

Il faut savoir que nous avions préalablement évalué les chances de gagner ce dossier et étions parfaitement convaincus de la nécessité d'expliquer la cause de l'agénésie retrouvée à la naissance, ce que l'Expert n'avait pas fait (cela faisait partie de sa mission)
.
Or nous avions également évoqué dans notre dire, une possible agénésie distale apparue secondairement (disruption vasculaire) après l'échographie du 2° trimestre.
L'Expert avait balayé cet argument sans explication, déposé son rapport et conclut à faute.

En cours de procédure, pour étoffer notre défense et asseoir l'hypothèse évoquée dans notre dire, nous avons obtenu un avis critique du rapport d'expertise établi par un spécialiste connu et reconnu.
Cet avis battait en brèche les conclusions de l'Expert et s'appuyait sur des arguments scientifiques ; il concluait que le fœtus avait pu présenter une maladie des brides amniotiques. (« compte tenu des ébauches de doigts au niveau de l'amputation, le diagnostic qui me semble le plus probable est celui des brides amniotiques »)

Ce document avait été versé aux débats et a été argumenté à la barre, laissant le Tribunal quelque peu perplexe.


Enfin, pour contrecarrer la 2° question posée à l'Expert concernant la possibilité d'une IMG à laquelle il avait répondu par l'affirmative, nous avons versé aux débats, une réponse du CPDP parisien cité par l'Expert, démentant totalement ses affirmations ...
Conclusion : la mère n'aurait pas forcément obtenu l'autorisation d'une IMG par un CPDP. `

Il restait à rappeler au Tribunal que l'eugénisme est contraire à l'éthique, la mère de l'enfant n'ayant pas hésité à affirmer haut et fort - dans les médias, qu'elle se serait faite avorter....

Il faut reconnaitre humblement que les dossiers de dépistage anténatal sont délicats à plaider ; convaincre sans mépriser, rester ferme sans heurter...Savant dosage !

Le Tribunal allait-il se ranger à l'avis de l'Expert ou être sensible à notre argumentation ?

°°°

Par Jugement du 23 avril 2015, le Tribunal de Grande Instance de Bastia a été convaincu par notre argumentation et a débouté les parents.

Le Tribunal après avoir validé la compétence et le matériel des gynécologues concernés, a rappelé que les échographies ne permettent pas de détecter toutes les anomalies.

Et surtout, le Tribunal a jugé que le rapport d'expertise manquait de pertinence notamment concernant l'analyse des échographies de la 15° semaine et du 2° trimestre : « il s'agit là d'une supposition de l'Expert, ou tout du moins une constatation a posteriori (alors qu'il a connaissance de l'amputation lorsqu'il réalise l'expertise) alors que pour l'échographie précédente, il concluait que puisque l'opérateur indiquait 4 membres à 3 segments présents, c'est qu'il les a vus ».

Mais encore, l'avis scientifique produit n'est pas restée lettre morte dans la mesure où l'existence d'une anomalie génétique (maladie des brides amniotiques), est apparue tout à fait plausible aux Magistrats, la malformation ayant pu survenir à un stade d'évolution du fœtus où l'anomalie ne pouvait plus être détectée.

Les demandeurs ont fait appel.

Dans un arrêt du 3 mai 2017, la Cour d'Appel de Bastia a confirmé le Jugement obtenu et a une nouvelle fois déclaré irrecevable l'action intentée par les parents et leurs proches.

La Cour a indiqué - conformément à la loi en vigueur - que les parents ne pouvaient solliciter l'indemnisation du handicap pris en charge par la Solidarité Nationale (il été sollicité en appel plus de 5 millions d'euros de dommages intérêts), la Cour évoquant « le nouveau régime décidé par le législateur pour des motifs d'intérêt général, tenant à des raisons d'ordre éthique, à la bonne organisation du système de santé et du traitement équitable de l'ensemble des personnes handicapées »

La Cour a déploré que le rapport d'expertise ne fasse pas état du diagnostic réel de la pathologie de l'enfant, de sa période d'apparition et ne permette pas de retenir que l'agénésie avait toujours existé d'autant que les conclusions de l'Expert étaient contradictoires, la Cour observant « il ne saurait être suivi quand il affirme que... »

La Cour n'a pas eu à se prononcer sur une éventuelle faute caractérisée, n'ayant pas retenu de faute à l'encontre des gynécologues.

Enfin la Cour a tenu à répondre à notre argumentation sur l'interruption médicale de grossesse (contrairement au Tribunal qui ne s'était pas prononcé sur ce point), et nous a suivie concluant qu'une IMG n'aurait pas forcément été acceptée par un CPDP, « l'enfant étant parfaitement normal en dehors de l'agénésie, sauf à rechercher l'enfant idéal ».

Cet arrêt est à ce jour définitif n'ayant pas fait l'objet d'un pourvoi en Cassation.

L'arrêt rendu par la Cour d'Appel de BASTIA le 3 mai 2017 est intéressant à plus d'un titre :

• Ni le Tribunal, ni la Cour n'ont validé des conclusions d'expertise qui conclut à faute, ce qui me permet de rappeler que le rapport d'expertise ne constitue qu'un avis technique soumis à l'appréciation et à la sagacité des juges

• Un dire élevant des contestations avant le dépôt du rapport, laisse la porte ouverte à la discussion devant le Tribunal, notamment par la production d'un avis critique, d'où l'importance des dires.

• Contrairement à beaucoup d'autres arrêts rendus dans des dossiers similaires, le fait que l'agénésie n'ait pas été vue lors des échographies, n'est pas synonyme de faute.

 

Ce succès démontre à quel point la persévérance et l'audace restent les maitres mots de la défense. La meilleure défense est parfois l'attaque !


M° Véronique ESTÈVE
Avocat au Barreau de NICE
Spécialiste en Droit de la Santé

 

 

 

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